requestId:6824c95aa99660.75834002.
摘要：我國刑法說明和司法實務對同類說明規定的應用有著宏大的實際需求。“同類”尺度的供需掉衡以及由此帶來的法令實用不同一的風險，亟須從釋義學層面臨刑法同類說明規定“同類”的判定尺度加以切磋。“同類”尺包養 度的實質是類似性，類似性判定的對象并非僅指詳細羅列事項和歸納綜合項，而是待決案件、詳細羅列事項和歸納綜合項三者及其彼此關系。應將“同類”尺度中的類似性界定為相干類似性，并在與相干差別性的權重比擬中得出類似性的初步結論，進而從價值判定、中心參照物、結論校驗三個方面斷定類似性判定的應然維度。行動方法的同質性、法益損害的相當性和科罰當罰的等值性，是刑法同類說明規定“同類”尺度的判定要素。行動方法重要是指犯法行動實行的詳細方式和手腕，同質性判定需求恰當借助與行動相干的幫助要素；法益損害相當性需求追蹤關心法益變革、水平和后果并聯合完全組成要件作本質判定；科罰當罰性可對刑法規示規則的涵攝范圍作必定拓展，等值性的判定既要著眼于刑事訴訟運動的全體視野，也要依據社會成長情勢的變更穩妥停止。
要害詞：刑法同類說明規定；“同類”尺度；類似性；判定要素
起源：《法學家》2023年第2期
一、題目的提出
同類說明規定，又稱“同類規定”或“只含同類規定”，其外文表述eiusdem generis，被以為是仍存于現今應用的法令字典中、足以在法令說話中占有一席之地的不同凡響的拉丁文，具有長久的汗青，其基礎寄義是“指在羅列數項特定的人或物之后，緊接著采用了一個總括性表述的單詞或短語時，該總括性語詞只能說明為包含與其羅列者同類的人或物。”同類說明規定源于歐美法令說明系統，自從儲槐植傳授較早提出刑法學中的同類說明規定以后，該規定遭到我國刑法實際界的追蹤關心，并逐步成為刑法規示規則（兜底條目和歸納綜合規則）的普通性說明規定。我國刑事立法和司法說明采用了大批兜底或歸納綜合的表述方法，對于刑法同類說明規定的應用有著宏大的實際需求。據筆者初步統計，我國現行《刑法》452個條則中，包括“等”或“其他”標識詞的表述共有501處，除了約46處不屬于刑法規示規則之外，其余455處都能夠觸及同類說明規定的實用題目。這充足闡明，刑法同類說明規定是刑法條則司法實用中最基礎無法回避的一項規定。
可是，在刑法規示規則的普通性說明規定這一抽象敘事下，關于刑法同類說明規定的實用尤其是“同類”的判定尺度，則存在實際供應的缺乏。一方面，學界關于“同類”尺度的追蹤關心，盡年夜大都都是在個罪（個案）剖析時“附帶性”“一筆帶過式”說起，浮現出非常顯明的“碎片化”趨向和“東西化”偏向，“‘同類’尺度”甚至演化成一種說明學“符號”，缺少作為一種法令說明方式的普通性特征和規定屬性；另一方面，學界關于“同類”尺度的個案會商，所得出的結論往往是對于刑法兜底條目的說明應與詳細羅列事項堅持“同類”即同等性、同質性、相當性，若何進一個步驟辨認判定同等性、同質性、相當性則未作深刻觸及，影響了刑法同類說明規定的可操縱性和效能包養 施展。總而言之，今朝我國刑法學界關于“同類”尺度尚未停止專門的實際提煉和歸納綜合，也未能構成體系性的深度結果。實際供應的匱乏也必定水平上招致了司法實務窘境。據筆者對相干案例的實證剖析，由于對“同類”尺度的鑒定紛歧，司法裁判中甚至呈現了寬嚴掉當、同案分歧判等景象。
刑法同類說明規定“同類”尺度的供需掉衡以及由此帶來的法令實用不同一的風險，亟須從釋義學層面臨“同類”的判定尺度停止系統化塑造，側重處理“同類”尺度是什么、怎么判定、根據什么判定等題目，進而真正施展刑法同類說明規定的方式論意義。
二、“同類”尺度的實質是類似性
關于刑法同類說明規定“同類”尺度的實質，學界簡直無人觸及，但這倒是刑法同類說明規定詳細應用經過歷程中至關主要的基本題目，有需要起首予以厘清。
（一）類似性作為“同類”尺度實質簡直立
從直不雅意義來說，刑法同類說明規定中的“同類”指的是對于羅列事項包養網 后緊跟的“‘等’或‘其他’”歸納綜合項的說明要與詳細羅列事項堅持“同類”。好比，《刑法》第263條擄掠罪中的“其他方式”，應與詳細羅列包養網 的“暴力、勒迫”具有“同類”性。關于歸納綜合項與詳細羅列事項之間能否“同類”，是一種基于二者比擬之后的判定。正如世界上不成能有兩片完整雷同的葉子，在法令迷信範疇，也不成能存在兩個完整雷同的案例或兩種完整雷同的情況，而“常常只是在一比擬不雅點的尺度下或多或少的類似或不類似”。詳細羅列事項和歸納綜合項不成能完整雷同或分歧，即使也以為二者分歧，依據維特根斯坦關于若何應用“分歧包養網 ”這個詞所作的論證，“分歧”現實上是指兩個對象的類似性。是以，刑法同類說明規定的應用中，無論是歸納綜合項和詳細羅列事項的“同類”，仍是參加待決案件現實的比擬，都并非指完整雷同，而只是一種類似性（或相似性）層面的判定。
需求留意的是，類比推理與類推實用的基本也是類似性。據此，有不雅點提出，在對刑法條則中包括有“等”或“其他”歸納綜合詞語停止說明時，應用的是類比推理方式，或是一品種推推理、類推說明。《德國刑法典》中有多處“相似”“其他+歸納綜合詞”的表述，德國粹者也以為，類推實用該類規則是制訂法的明白請求，或是一種“將類推作為法令允許的推論法式”。該類不雅點僅看到了“同類”尺度、類比推理、類推實用三者思想形式的個性，可是卻疏忽了三者的差別性。
固然，刑法同類說明規定“同類”尺度的類似性與類比推理、類推實用中的類似性，其思惟淵源都是可廣泛化準繩（劃一情形劃一處置），但也存在嚴重差異。類推是“將一個法令規定轉而實用于一個在法令中沒有規則的其他案件的作法”，而類比更為復雜和廣泛，其推理的情勢和構造既包括由兩個事物在一些屬性上的類似，推論出這兩個事物在某種其他屬性上也具有類似性這一意蘊，也包含三段論推理經過歷程中年夜條件和小條件中某個要素的類似性比擬，還包含案件與判例之間的類似性比擬，但在司法實用層面，類比推理所要處理的是案件判決題目，即當案件需求裁定，但又缺少詳細實用的法令條則或先例時，基于待決案件與制訂法直接規則的情況或先例之間具有法令上的類似性，進而付與待決案件雷同的法令後果。二者的實用場景都是對于某個特定行動，法令并無明文規則，出于補充處分破綻的斟酌，將制訂法條則（先例）拓展實用，正由於這般，有的法學方式論著作并未嚴厲區分類比推理和類推實用，而是在雷同意義上應用這兩個概念。這種情況下，對于擬作出判定的個案現實而言，是一個法令規范的有無題目。好比，在1979年《刑法》實用時代，對于將代為保管的別人財物不符合法令占為己有的行動，由于刑法分則對此并無明白規則（無侵占罪的規則），是以實務中多以與該類犯法最相相似的偷盜罪科罪處分，這即是典範的類推實用（也可以說是類比推理）。而刑法同類說明規定中的類似性判定，是對刑法規示規則寄義的說明，并不屬于“法無明文規則”的情況，由于歸納綜合項是立法者出于公平的斟酌對那時未能完整預感而未來有能夠產生的社會生涯情況的一種不完整回納，此時對于擬作出判決的個案現實而言，不是一個法令規范的有無題目，而是在“有”法令規范的條件下，法令規范寄義的明白與否題目。是以，能否有法令的明文“受權”，是“同類”尺度類似性和類比推理、類推實用中類似性的最基礎差別。
（二）類似性作為“同類”尺度對象的重塑
鑒于“同類”尺度的實質是類似性，刑法同類說明規定的應用經過歷程，現實上就是一個類似性的判定經過歷程。應該看到，學界關于刑法同類說明規定“同類”判定對象的熟悉，重要聚焦于詳細羅列事項和歸納綜合項二者之間的關系。好比，將刑法同類說明規定作為懂得兜底條目的普通性規定，現實上隱含了“同類”判定的對象是羅列項和歸納綜合項的意涵。有不雅點則明白指出，“對于刑法分則條則在羅列詳細要素之后應用的‘等’‘其他’用語，要依照所羅列的內在的事務、性質停止說明。”筆者以為，僅在羅列事項和歸納綜合項“二元”層面掌握刑法同類說明規定，具有局限性，且不合適類似性判定的運轉機理。固然從最後寄義來看，刑法同類說明規定中類似性判定的對象是刑法條則中詳細羅列事項和歸納綜合項之間的關系，但現實上，應用該規定往往不是僅說明歸納綜合項，換言之，并不會為清楚釋歸納綜合項而說明歸納綜合項，而是在看待決案件現實予以司法定性時所采用的一種說明方式，是考夫曼眼中的“法令實際化”和“當為與存在的對應”經過歷程，具有很強的適用主義偏向。只要參加待決案件現實的考量，刑法同類說明規定“同類”尺度中的類似性判定才具實際意義并堅持性命力。
經過待決案件現實的介入，說明者凡是會采取以下四個步調完成刑法同類說明規定的應用即類似性的判定經過歷程：第一個步驟，提取詳細羅列事項所具有的配合特征；第二步，依據提掏出的配合特征斷定歸納綜合項的基礎寄義，確保歸納綜合項和詳細羅列事項的“同類”；第三步，將待決案件現實與詳細羅列事項、歸納綜合項以及二者配合構建的刑律例范停止比擬；第四步，依據能否“同類”的比擬成果得出能否將待決案件現實歸入歸納綜合項的寄義范圍，進而決議待決案件現實能否與詳細羅列事項和歸納綜合項實用統一刑法條則。據此而言，刑法同類說明規定“同類”尺度中的類似性判定，盡非一個從規范（詳細羅列事項）到規范（歸納綜合項）的經過歷程，而是一個從規范（詳細羅列事項）到規范（歸納綜合項）再到現實（待決案件）的經過歷程。對于歸納綜合項的說明應該與詳細羅列事項類似，這只是刑法同類說明規定類似性判定的表象，暗藏在其后或許說真正具有決議性意義的是，詳細羅列事項與歸納綜合項和待決案件現實三者之間的反復比對，而詳細羅列事項、歸納綜合項和待決案件現實三者及其彼此關系，才是刑法同類說明規定類似性判定的真正對象。在此意義上，類似性對刑法同類說明規定中“同類”尺度的判定對象和判定經過歷程停止了一次重塑。
（三）類似性作為“同類”尺度特性的浮現
在刑法同類說明規定判定對象“三維”化的全新視角下，“同類”尺度的判定即類似性判定也浮現出一些特性化特征，重要包含以下三個方面。
一是類似性判定的多向性與綜合性。刑法實際界在應用刑法同類說明規定闡述刑法個罪時，盡年夜大都不雅點聚焦于對刑法規示規則中歸納綜合項的說明要與詳細羅列事項堅持“同類”，刑法實務界則更多聚焦于待決案件現實與詳細羅列事項的比擬，浮現出類似性判定的“單線”特征。現實上，刑法同類說明規定的應用步調中，提取詳細羅列事項所具有的配合特征，需求對多個詳細羅列事項停止對照，這就需求考核羅列性詞語的類似性，基于它們的類似性歸納綜合出“最至公約數”以企及的成就。；依據提掏出的配合特征斷定歸納綜合項的基礎寄義，背后也是基于配合特征與歸納綜合項的類似性，這是典範的類似性判定和利用；將待決案件現實與歸納綜合項的基礎寄義比擬，或將待決案件現實直接與詳細羅列事項停止比擬，也是典範的類似性判定；而顛末比對后將待決案件現實依照刑律例定的罪名論處，固然不直接觸及類似性判定，但其背后的支持也是類似性（法令後果層面）。由此看出，刑法同類說明規定應用經過歷程的每一個步調都與類似性判定有關，是多個類似性判定的聚集。
二是類似性判定的選擇性與著重性。刑法同類說明規定的應用經過歷程中需求多個類似性的判定，并不料味二線明星一躍成為一線明星，資源紛至沓來。著在每一個類似性的判定上均勻“出力”，甚至并不料味著需求無一破例地完成各類似性判定。刑法同類說明規定的實行應用所要處理的要害題目是，可否將待決案件現實說明為刑法規示規則中歸納綜合項的寄義范圍進而實用詳細刑法條則，而歸納綜合項寄義范圍簡直定章依靠于詳細羅列事項。與歸納綜合項比擬，詳細羅列事項無疑更具直不雅性、明白性，將待決案件現實直接與詳細羅列事項比擬，顯然更不難得出能否“類似”的結論。換言之，在作出待決案件現實與詳細羅列事項類似性判定之后，其他環節的類似性判定即可“水到渠成”甚至可以省略，是以，刑法同類說明規定類似性判定聚集中，各類似性的主次和主要水平存在差包養網 別，此中，待決案件現實與詳細羅列事項之間的類似性判定是盡對焦點，且必不成少。
三是類似性判定的輪迴性與交互性。刑法同類說明規定中的類似性判定不是一種純三段論式的邏輯推演，也不是從刑律例范到生涯現實或從生涯現實到刑律例范的單向推論，而是“一種在法令與詳細現實之間眼光往復往返的經過歷程”，現實上是一種“交互式推論”或“詮釋學輪迴”。值得留意的是，或許有人會以為，這“看起來像是輪迴論證的經過歷程”，或“在情勢邏輯看來，這種交互決議關系是包養網 一種輪迴論證”。甚至有人煩惱，“懂得從此就會墮入無限發展的惡性輪迴而不克不及自拔”。筆者以為，該種不雅點僅看到了詮釋學輪迴的“往復”這一情勢正面。“法令實際化”視野下詮釋學輪迴的目的在于案件現實與法令規范的等置，這就決議了每一次的“眼光往復往返”并非對前一次“往復”的簡略重包養網 復，而是對上一次熟悉的深化、修改，每一次都能獲取（或許說是為了獲取）“新事物”，是以，“對詮釋學輪迴的最佳描繪并不是圓圈型圖像，而是螺旋形圖像。螺旋形異樣也會回返，但它不再著陸于動身點，而是到達另一個‘更高的’層面。”詳細到刑法同類說明規定的類似性判定中，說明者既要在斟酌待決案件現實的基本上探尋詳細羅列事項和歸納綜合項的寄義，并經由過程這一規范寄義往剖析待決案件現實，也要從待決案件現實動身，借助于待決案件現實的特征，經由過程反復比對不竭向詳細羅列事項和歸納綜合項寄義“挨近”。這一經過歷程需求從詳細羅列事項和歸納綜合項到待決案件現實，再從待決案件現實到詳細羅列事項和歸納綜合項，這般輪迴來去，直至終極完成待決案件現實與詳細羅列事項和歸納綜合項的調適（對應）。在契合“交互式推論”或“詮釋學輪迴”的基本上，刑法同類說明規定中的類似性判定才更具壓服力。
綜上所述，刑法同類說明規定中“同類”尺度的實質是類似性，固然其與類比推理和類推實用的思想形式雷同，但在實用上存在主要差別。類似性判定的對象并非僅指詳細羅列事項和歸納綜合項，而是待決案件現實、詳細羅列事項和歸納綜合項三者及其彼此關系，并浮現出多向性與綜合性、選擇性與著重性、輪迴性與交互性包養網 等特性化特征。
三、類似性判定基準的實際模子
類似性的判定基準，即應該以什么尺度來判定類似性，是在明白類似性實質、類似性判定對象等熟悉論之后必定要答覆的一個方式論層面的題目，進而為刑法同類說明規定的應用供給堅實指引。
包養 （一）類似性判定基準的感性審辯
社會迷信範疇中的“類似性”判定尺度是一個被普遍追蹤關心、深刻會商但仍處于懸而未決狀況的廣泛性困難。維特根斯坦以“游戲”運動為例提出了“家族類似性”，以為類似性是千頭萬緒的復雜收集，是粗略精微的各類類似。維特根斯坦只是對事物之間存在的親緣關系（類似性）作了客不雅描寫，但就若何在具有親緣關系的事物之間劃出一條明白的界線這一題目，則并未觸及，甚至“最基礎不曾想劃過”，由此能夠招致類似性范圍的無窮擴展。“法令實用的焦點要素是從類似性方面予以對照的”，這也讓類似性成為諸多法學著作重點追蹤關心的題目之一。繚繞著若何判定類似性，實際界構成了多種分歧的不雅點。好比，“主要方面雷同說”以為類似性是指在一切主要方面都相似，或以“主要要素”“主要性質”“主要現實”能否雷同來判定二事務能否相相似。舉例來說，馬有四腳，鹿有四腳，但馬鹿之四腳非主要要素，因此不克不及作“馬鹿相類”之推論；“類似性之圈”說提出“差未幾擁有相等的法令構造”的類似性之圈，它經由過程指涉各個斷定的類似性關系被結構出來，斷定了“法令上類似”之情況的圓周；“好處狀態雷同說”以為類似性是指兩個現實（情況）好處狀態的雷同性，或許存在統一種好處狀態；“本質相似說”以為需求判定能否存在本質上的雷同，或本質相似、具有本質方面上的類似；“法令意義雷同說”以為類似性是指兩者其所表示的“意義”雷同，也就是法令所關心、所欲評價的要點上所表征的意義雷同；“對法令評價有決議性意義方面分歧說”以為兩個現實彼此“相似”是指它們必需剛好在對法令評價有決議性意義的方面分歧；“組成要件相似性說”以為必需經由過程組成要件的相似性來鑒定；等等。
固然上述實際為察看類似性供給了分歧的視角，但也存在必定缺乏。起首，上述關于類似性的實際缺少清楚明白的辨認尺度，可操縱性不強。好比，依據論者所舉實例，生意合同和與生意合同類似的合同組成類似性之圈，但這個類似性之圈完整取決于若何懂得“與生意合同類似的合同”和“生意合同”之間的類似性以及該類似性所能夠到達的界域，是以，存在一個用類似性說明類似性之圈的輪迴論證題目；又如，作甚主要方面，若何懂得好處狀態雷同，本質類似若何界定，論者往往語焉不詳。其次，上述不雅點對類似性判定的語境和目標看護缺乏，不難得出單方面化的結論。好比，不斟酌任何語境和目標，馬有四腳，鹿有四腳，不難得出馬鹿之“四腳”非主要要素，因此不克不及作“馬鹿相類”之推論。可是，假如將馬和鹿放在一堆鴕鳥、雞等二腳植物群中，並且目標就是要找出馬和鹿之間的類似性，那么，馬鹿之“四腳”顯然就是主要要素，甚至是決議性要素。同理，“本質相似性”等不雅點也面對著判定語境和目標題目。再次，上述不雅點缺少對類似性判定“比擬中項”的分歧性掌握，能夠會招致絕對性的說明結論。所比擬之點分歧，比擬中項也會分歧。“在比擬點‘哺乳植物’之下，獅子與狗是雷同的，而在比擬點‘六畜’之下，兩者又是分歧的。”好比，“好處狀態雷同說”重要基于兩個現實（情況）產生以后分辨發生的后果或對別人形成的迫害后果層面的類似性比擬，而“法令意義雷同說”“對法令評價有決議性意義方面分歧說”“組成要件相似性說”則既能夠基于成果要件現實的比擬，也能夠觸及某一客觀要件現實或某一客不雅要件現實甚至回納后的要件現實的比擬，顯然，類似性判定可否見效，取決于說明者對“比擬中項”的選擇。固然說明者拔取分歧的“比擬中項”也能夠會得出雷同的結論，可是，由于對“比擬中項”缺少絕對分歧的掌握，既能夠招致類似性結論的不周延性，也能夠給說明結論帶來不斷定性。
（二）類似性判定基準的公道證成
在類似性判定中，可供比擬的事項紛紛復雜，并不是任何事物的任何方面的類似性都需求判定，或許具有判定意義，是以，類似性本質上指的是“相干類似性”。通說以為，相干類似性中的“相干”指與法令相干，又稱“法令上的相干類似性”，申言之，“‘相干’的尋覓應回到裁判要點以及兩案背后的相干法令規范。”相干類似性將類似性判定歸入法令規范尤其是具有法令意義的范疇，捉住了類似性判定的要害，可是，已有研討重要針對領導性案例的參照實用或同案同判層面的相干類似性，是一種案例之間的比對，其與刑法同類說明規定中的類似性判定略有分歧。筆者以為，“同類”尺度中的包養網 相干類似性，需求從以下兩個方面予以進一個步驟解構。
一是基于法令評價后果的相干類似性。刑法同類說明規定應用的終極目標是經由過程詳細羅列事項、歸納綜合項與案件現實的類似性比對，將刑法規示規則涵攝于待決案件，完成規范與現實的對應，在這一類似性的判定中，真正主要或許值得追蹤關心的是，“依據一系列類似或雷同的有用現實來確立類似或雷同的規范性后果。”換言之，在尋覓待決案件現實與刑法規示規則預設的犯法行動類型二者之間所具有的可比擬點時，應聚焦于哪些直接關系到法令評價后果，即哪些屬于定性化的要害現實，從這個角度而言，相干類似性的判定更多是基于回責視角。好比，我國《刑法》包養網 第225條不符合法令運營罪是典範的兜底條目，前三種詳細羅列事項和第（四）項配合設定了一個規范類型，這一規范類型指涉的要害現實包含（但不限于）違背國度規則、運營對象系與特定的允許軌制相干聯的特別行業物品（營業）、嚴重搗亂市場次序，這三個要害現實都直接關系甚至決議可否組成不符合法令運營罪，與法令評價后果相干，因此，這三個現實也成為了不符合法令運營行動和不符合法令運營罪規范類型類似性判定的比擬基點（中項）包養網 ，應繚繞這三個比擬基點（中項）睜開相干類似性的鑒定。
二是相干類似性與相干差別性的權重比擬。“擬處置之案件的特征，與法令所規則之案型的特征，既非雷同，也非盡對的分歧。”雷同和分歧是兩個事物比擬時的一體兩面，同理，雷同和分歧也是類似性的固有屬性，甚至可以說，類似性自己就包含了不類似，這就決議了在對相干類似性的判定中，必需同步斟酌相干差別性。詳細到刑法同類說明規定“同類”尺度的類似性而言，需求看待決案件現實與刑法規示規則規范類型所具有的雷同特征和分歧特征及各自響應的權重（對法令評價后果的主要性）予以全盤衡量，由此確保判定結論的正確性。假如二者具有雷同特征但該雷同特征的權重低于分歧特征，顯然難以得出二者具有相干類似性的結論，好比強奸行動與《刑法》第263條規則的擄掠行動，二者固然在“暴力、勒迫”層面具有相干類似性，但在更具權重的侵略法益層面具有相干差別性，是以無法得出二者類似性的結論；又如偷盜行動與《刑法》第263條規則的擄掠行動，二者在侵略財富層面具有相干類似性，但二者所分辨采用的“溫和”方法和“暴力劫取”的方法存在很年夜差別且絕對于法令評價后果而言更具主要性，是以
發佈留言